张 诚
【内容提要】我国行政体制改革不断深入，逐步接近现代公共行政的要求，但深层次矛盾仍然没有得到解决。主要原因在于，传统的以自上而下的行政手段为主要特征的行政体制改革推进方式，已经不适应社会主义市场经济体制不断完善的要求，需要在行政体制改革中大胆引入契约观念和行政合同制度，把法律手段、经济手段和行政手段更好地结合起来解决行政体制中的深层次体制机制问题。创新开发区管理体制初探
梅因在《古代法》中把法律进化过程描述为“从身份到契约的运动”，借用这个经典理论来阐释当前我国行政体制改革的转型特征也是大体适用的。回顾改革开 放以来我国行政体制所经历的改革，虽然一次比一次深入，逐步接近现代公共行政的目标，但受观念、理论和手段的限制，行政体制改革的力度、深度都还不尽 如人意，与经济体制改革的步伐相比明显滞后。深化行政体制改革，应引入新的思路，采取新的策略，运用新的手段减小改革的阻力。从西方政治和法律发展历 史来看，公法与私法相互交融，政府行为逐步受契约的规制和指引，政府行为以公众需求为导向呈现出不断加强的趋势。因此，加强对行政合同的研究，在行政 体制改革中发挥行政合同的作用，是值得探索和期待的改革“突破口”。
我国行政体制改革面临深层次障碍
概而言之，我国行政体制改革主要有四个方面的内容：一是建立与社会主义市场经济体制相适应的规范、精简、协调、高效的政府组织体系和高素质、高效率的 公务员队伍；二是在职能方面实现“无限政府”向“有限政府”的转变；三是在行政权力运行方式上实行依法行政、民主决策、科学决策，成为责任政府和服务 型政府；四是在政府治理模式上搭建与公众良好沟通互动的平台，便于公众参与行政过程和进行监督。上世纪80年代以来，以政府职能转变、精简机构人员、加 强行政法制、建设责任政府、降低行政成本等为主要内容的行政体制改革和机构改革已成共识，每每见诸各种理论文章和改革实践，但时至今日，这一历史性课 题仍然没有完全“破题”，许多讨论仍然流于泛泛而谈，实现转变的途径还在继续“求解”。 当前，中国正在经历市场经济不断完善、政府行为更加公开、依法行政全面推进、民主参与更趋广泛、社会日益开放和多元的转型期。转型期既是改革加速推进 的时期，也是利益冲突复杂、矛盾易于爆发的时期。然而，在行政体制改革方面，不仅“精简——膨胀”的历史怪圈还未根本打破，而且还出现了新的障碍，即 “公共权力部门化”、“部门权力利益化”、“部门利益法定化”。改革变得更加复杂和敏感。
尽管人们对已进行的行政体制和机构改革取得成效的大小尚存争议，但如下事实可以成为基本的共识：第一，行政体制改革不仅滞后，而且更因目标模式不明和 缺乏统筹规划出现某些偏差，在某些领域问题还很严重。第二，政府职能转变仍步履艰难，政府的管制在一片“放权”、“服务”声中反而有强化、集中和上收 之势，有的改革成为部门强化和固化其利益的“借口”。第三，机构和人员编制的精简仍任重道远，不仅机构和人员精简付出的改革成本巨大，而且反弹迹象重 现，财政压力更重，“如何精简分流、谁付改革成本、怎样体现公平”成为困扰进一步深化改革最为敏感的首要难题。时至今日，政府职能转变，机构人员精简 已成为阻碍全面深化改革的“关节点”。
之所以出现上述困难，除行政体制改革的“大环境”受制约，理论研究不足，法律体系、社会保障体系不健全，干部人事制度有待改进等因素之外，一个重要的 原因是在新形势下改革仍然沿用旧的思路，完全或者主要依靠封闭决策和行政手段自上而下强力推进，忽视了公众和利益相关者（比如被裁撤的机构和人员）的 讨论参与，忽视了运用契约手段对权利义务加以明确约定（比如将事业单位推向市场）的重要性。总之，忽视了在公共行政改革中运用市场和法律手段。
我国行政体制改革缺乏核心理论突破
契约伦理、契约制度对资本主义的兴起具有重要作用。马克思·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中指出，资本主义的兴起主要在于基督教精神支配下精于算 计的传统，而这种传统为儒家社会所无。这一深刻的洞见，实质上阐明了市场经济制度以及相应的政治、社会架构形成的内在依据。尽管对契约自由是不是实现 现代化的主要动力尚存争议，但以意思自治、契约自由为基本内核的契约制度的确在西方经济社会转型史上留下了不可磨灭的印记。二战后，伴随着凯恩斯主义 的兴起，西方国家政府开始“积极”干预经济，确保了长时间的经济增长和社会稳定。但随之也带来政府不当干预经济、政府规模过大、行政效率不高、政府难 以有效满足公众需求等弊病。因此，上世纪70年代以后兴起的公共行政运动席卷西方国家。这场改革运动虽然缺乏统一、明确的理论支撑，但基本上是以改革政 府与企业、非政府组织（NGO）、公民的关系为基本特征，在政府重组、管理方式等方面广泛引入企业管理理念和竞争机制，也在实践上突破了以往认为“政府与 公民不可能形成合意”的民法传统，使行政管理契约化成为一股不可阻挡的潮流，多个国家的法律和判例开始相继承认和默认行政合同的存在。
近年来，对西方公共行政改革的研究比较热门，一些成果也得到了政府的首肯。发人深省的是，西方公共行政改革中诸如“大部制”、扁平化管理、绩效评估、 信息公开、决策与执行分开、政府与非政府组织合作等理论和实践比较容易地得到了中国学术界和官方的认可，并在逐步付诸实践，但作为西方行政改革核心的 契约原则和“顾客导向”、“用者付费”、公共服务民营化等行政合同制度却并未在中国受到应有的重视，甚至被有意无意地以特定语境加以淡化。这可能有中 西在市场经济发展阶段上的差异的原因，但更可能是文化和社会心理的差异。
但是，在核心理论和关键的实践上缺乏应有的突破，导致了改革前进的艰难，也使得一些改革背离了改革的初衷。众所周知，以住房、医疗卫生、教育体制改革 为代表的改革不但未实现决策者“把政府不该管、也管不好的事务交由市场调节”的改革初衷，却无不是以强化行政部门的权力和放弃政府原本应承担的义务而 告终。一方面，部门利益的日益强固使得一些改革的目标模式发生偏离，把改革演变为“揽权放责”的过程，但另一方面，政府即使有心将一些职能交由市场和 社会，但由于没有成熟的中介组织和行政合同等社会力量和法律力量的支撑，这样的职能转移需要决策者有莫大的勇气并背负很大的风险。而一旦出现混乱，政 府重新加强管制，甚至“一刀切管死”便不可避免。 笔者注意到，在一些地方和行业的改革中，政府聘用雇员、“政府花钱买服务”、政府花钱搭建社保平台推动机关事业人员“置换”身份、在城市公用事业改革 中运用招投标和特许经营等具有行政合同性质的改革措施已经出现，在推进政府职能转变和精简机构人员方面发挥了积极作用，但由于缺乏正式的行政合同制度 ，加之理论研究比较薄弱，法律保护不力，使相对人一方担负着较大的风险。主要原因就是，对什么是行政合同、行政合同须具备哪些要素、行政机关在什么条 件下可以主动变更和解除合同、如何保护相对人的利益等缺乏明确的规定，更缺乏适用于行政合同诉讼的专门救济渠道。这样，行政合同理论和制度的不成熟， 客观上助长了行政行为的随意性，为推卸责任和“权力寻租”留下了空间。
行政合同制度是我国深化行政体制改革的新路径新动力
民法上，在不违反诚实信用、公序良俗等原则的情况下，平等主体本着意思自治原则达成合意并自愿受约束即可为契约，但行政合同与普通民事合同不同之处在 于，意思自治原则要受到行政管理目的和公共利益目标的限制。许多学者否认行政合同的存在，认为“行政机关与相对人地位不平等，不可能达成合意，如果达 成合意就是民事合同，受《合同法》调整”；或者“行政机关对合同的变更和解除权从根本上是政府对市场交易行为的适度干预，并不能改变民事合同的性质。 ”这反映出公共行政改革在政府治理模式和管理方式上的变革并未得到广泛认可。固然，政府享有公权力，可对相对人行使强制权，但不能据此认为行政机关与 相对人就一定“地位不平等”、“力量悬殊”，更不能臆想行政机关一定会强迫相对人，行政机关与相对人“打交道”就一定会造成相对人利益损失。换个角度 思考，“地位不平等”、“力量悬殊”绝不只是出现在政府与相对人之间，更存在于垄断行业与公民之间，广泛存在的格式合同、“霸王条款”不在《合同法》 中有专门规定吗？即使平等公民之间的合意，在贫富分化的社会也难保没有“恃强凌弱”。可见，主体地位和力量的不均等，并不是否认行政合同存在的理由。
由此，可把行政合同界定为：行政主体与公民、法人和其他组织之间，基于实现行政机关所追求的公共利益和行政管理目的所达成的非民事性质的协议。行政主 体与相对人达成的购买办公用品、办公房装修保洁等合同，不是行政合同。 行政合同的存在，根源于民主的发展和法治的施行，使政府在与相对人的关系上以“满足人民的需求”为目标（西方新公共管理运动称为“顾客导向”）成为现 实可能，其合理性在于政府治理模式的转变，使政府行使权力的手段和方式要受到民意、法律等的多重限制。这就为政府运用契约手段与相对人本着“双赢”的 原则，寻求既能实现政府所代表的公共利益，实现行政管理目的，又能满足相对人的利益需求的方式在客观上留下了空间。 构建中国特色的行政合同制度，应置于全面推进依法行政和行政体制改革不断深化的大背景下，意味着政府在行政权力行使方式上的自我限制和自我完善，而这 是为了使管理更有效，公共利益更容易实现。因此，应在立法上正式承认并规范行政合同，在行政体制改革中，特别是在政府职能转变和精简机构人员过程中应 更多地运用行政合同，使政府通过与中介组织、自治组织、企业等达成具有法律拘束力的行政合同，把那些“不该履行也履行不好的职能”外移，也使政府能够 在行政合同的约束下实现有序精简。当然，政府处于强势地位，如何确保公益性和公正性需要加以高度重视，但存在技术障碍并不能否认行政合同本身的必要性 和有益性。可以期待，通过不断完善行政合同制度，推进公民政治参与，促进政务公开，发挥舆论监督作用等一系列措施，确保行政合同在行政体制改革中发挥 更加显著的作用。
（重庆市机构编制委员会办公室）