冯达
【内容提要】按照中央有关政策，当前，在全国范围内兴起了建立公共资源中心的热潮，但同时由于公共资源交易中心缺乏法律定位和成熟模式的借鉴，导致有些地方对公共资源交易中心的性质定位不准确，更有甚者将行政主管部门的监管职能也纳入交易中心的职责范围，造成了新的“管办不分”、“政出多门”等问题。本文力求从公共资源交易中心体制的建立和完善入手，从法律等层面进行思考。
市场配置公共资源法律与政策依据
公共资源市场化配置的法律依据是《行政许可法》，我国《行政许可法》第二条明确规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以行政许可”，笔者认为第二条中的“可以”意味深长，对于上述的公共资源，行政许可法认为是“可以”以行政许可的方式进行配置资源而不是“应当”，这就是问题的所在，既然是“可以”，那么就是说配置的方式是可以选择的，那么除了行政审批的方式之外，还有什么资源配置的方式呢？答案无疑是市场。所以《行政许可法》为市场配置公共资源奠定了法律基础。同时《行政许可法》还明确规定：“实施上述行政许可的应当通过招标、拍卖等竞争方式做出决定”，从中我们可以看出，即使是以审批的方式对公共资源开发或利用，在具体操作过程中，也还是要引入市场机制的。行政许可法的制定者正是看到了行政权力配置资源的本质是限制竞争，所以才做出如上的规定。而行政权力配置公共资源的弊端不仅仅如此，其还有“管办不分、难以监管”、“分散设立、成本较高”、“交易程序不规范、难以确保公平”等相关问题。
关于市场配置公共资源的政策可以追溯到党的十七大报告，党的十七大报告指出：“要深化对社会主义市场经济规律的认识，从制度上更好发挥市场在资源配置中基础性作用”，此处的“资源”并没有任何限定，也就是说应该对包括公共资源在内的一切资源加强市场的配置作用。2009年党中央、国务院在开展工程建设领域突出问题专项治理工作的重大部署中，对建立完善统一规范的公共资源交易市场提出了明确要求：“建立统一规范的公共资源交易市场可实现公共资源由行政配置向市场配置的转变，可实现管理、操作一体向管办分离的转变，可实现分散市场向集中市场的转变。这对于提高公共资源配置效率和质量，推进惩治和预防腐败体系建设可发挥重要作用”。
当前国内建立“一委一办一中心”的三种模式
随着国内公共资源交易体系建设的如火如荼，也出现了三种不同的“一委一办一中心”模式。
1.有型市场形态。即交易中心主要是为公共资源交易活动提供交易服务场所，主要负责提供完善的服务设施，尤其是先进的信息化建设方面。各有关行政主管部门对其主管的公共资源交易事项和操办机构在原有职能不变、人员隶属关系不变、工资福利不变的基础上，将其所属的招投标中心、政府采购中心、土地交易中心、国有产权交易中心整体进驻交易中心，或在交易中心设置有关行政业务窗口，具体办理有关交易活动和业务。交易中心特设管理机构负责对进入现场的单位和人员实行范围内的统一管理、监督和考核。此种做法我们可称为“物理整合”，其优点在于保持了职权法定的行政管理原则，有利于公共资源管理政策的贯通，避免了部门之间的工作矛盾，主要缺点在于是管办并没有在外部完全分离，在部门内部容易产生干预。
2.有形市场+具体办理形态。即交易中心既为公共资源交易活动提供交易服务场所，又直接办理公共资源交易活动。各有关行政主管部门在保留对公共资源交易行政管理和监督职能不变的情况下，将原所属的招投标中心、政府采购中心、土地交易中心、产权交易中心等整体划转进入交易中心，由交易中心具体办理有关交易活动和业务。公共资源交易管理委员会办公室负责协调有关职能部门和业务关系，并对交易中心统一管理、监督和考核。交易中心自身不具有管理、监督职能。这种形态的主要优点是实现了“政事分开，管办分离”，原有行政部门仍履行管理与监督权，交易中心履行办理职责。主要缺点主要是打破了职权法定的行政管理原则，公共资源管理行业部门制定的政策不能有效落实。
3.有形市场+具体办理+行政管理形态。即各有关行政主管部门将公共资源行政管理职能完全委托给公共资源交易中心特设管理机构（资管办）。同时将原所属的招投标中心、政府采购中心、土地交易中心、产权交易中心等整体划转进入交易中心，由交易中心具体办理有关交易活动和业务，由资管办履行对交易中心的行政管理职能和其所办理业务的监督执法职能。这种形态的主要优点：一是公共资源交易整合较为彻底，交易项目全部进场交易。二是行政管理效能和业务办理效能得到极大提高。主缺点有两个方面一是权力过于集中，上级行业部门政策传达贯彻脱节，不利于发挥有关部门公共资源交易管理积极性、主动性。二是违反了职权法定原则。
笔者认为，第一种做法并没有积极解决管办不分的现实情况，老的问题会在新的体制下继续存在，这样的操作只会增加行政成本，没有提高配置公共资源的效率，而且时任中央纪委书记贺国强也指出过“整合各类公共交易市场的实质不是要求新建大楼、集中办公，关键是实行管办分离”。对于第三种做法，笔者认为资管办集各职能部门的审批、监管职能于一身，其权力非常集中，非常容易产生“权力寻租”，并且资管办对公共资源交易中心的影响也是巨大的，很难说公共资源交易中心能真正意义上独立。而且《关于推进统一规范的公共资源交易市场建设的意见》明确指出“公共资源交易管理专门机构要会同有关部门对公共资源交易各个运行环节实行有效监督，各行政主管部门、监管部门要依法履行审批、监管职责，确保主管项目符合法律要求进行交易；并加强对相关公共资源交易活动的监督执法，严格交易过程监管”，我们从中可以看出，相关职能部门的审批权还依然由各职能部门自己掌握，而且各职能部门对交易现场可以进行交易监督。我们赞同第二种做法。首先第二种做法符合管办分离的要求，其次可以形成由职能部门、资管办、纪检监察部门组成的多层次的监管体系，可以大力打击违法活动。当然第二种做法也有缺点，那就是违反了职权法定的基本原则，下文将对第二种模式重点分析研究。
现行公共资源交易的弊端
（一）“公共资源”的概念不清。
究竟什么是公共资源，在法律上并没有一个明确的概念，这导致各地对公共资源交易的理解产生了分歧，也就对进场的交易项目产生了认识上的不同。按照通说观点，公共资源是指属于社会公有公用的、用于生产或生活的资源，主要包括社会资源、自然资源和行政资源，认为公有公用是其本质属性。所以有学者提出这样的疑问“国有资产是公共资源吗？”，他们认为企业国有产权不是公共资源，因为产权具有排他性和可交易性等属性，而公共资源由于是公有公用，所以其并没有排他性的属性。同时又由于其具备共有共用属性，所以是不可以被交易的，企业国有产权在出资人手里，是出资人的投资权益，在法人手里是法人财产，其不是公共资源。笔者认为企业国有产权在出资人手里时，确实是属于出资人所有，但是出资人到底指的是谁？法律已经明确规定国有企业的出资资产来自于全民，也就是说，出资财产属于全民所有。对于“出资财产在法人手里是法人财产”，笔者认为这话不全面，当法人主体不是国有企业的时候，因为承认法人的独立性，所以认为该财产是属于法人财产这无可厚非，但是当法人为国有企业的时候，这就不一样了。对于国有企业的法人财产权到底是什么性质的权利，现在仍然有争议，但是现在通说认为是经营权而不是产权，其产权依然属于国家，但是国有企业可以对这些财产进行经营，并由国资委履行股东会的职能，也就是说国有企业法人财产仍然属于国家，仍然是全体公民共有。认为国有企业法人财产权是所有权的观点，是不符合道理的，不能把全民所有的财产，拿出来转让给少数人，这是不公平的!也是没有法律根据的！对于公用，笔者认为，这是一种潜在的权利能力，而不是现实的权利支配。国有企业产权可能现实当中不可能被任何人随时的利用，但是有朝一日当私人（私企）外部条件成熟的时候，某些公众却是可以成为现实使用的主体，国有企业产权转让的时候就是这样的例子，当私人（私企）有能力受让国有资产的时候，并且国有企业也需要民营资本注入的时候，那么私人（私企）就可以现实的拥有国有资产的产权，甚至可以现实的经营或者支配国有资产。所以国有资产的转让应该划入公共资源交易当中，任何人都可以成为受让主体，并且由市场去决定谁更合适。同时，笔者认为公共资源的重要属性除了公有公用以外，还应该包括公共受益性，对公共资源的开发利用是为了更好的服务于公众，而不是为了个人的经济利益。我们在研究公共资源交易的时候，必须放弃某些公共资源的商品属性，否则除了空气、水、阳光等生态与环境等公共资源，其他的都不是公共资源。在经济学当中，公共资源的基本含义是指自然生成的或自然存在的资源。也就是说按照经济学的标准，公共资源只能指的是自然资源。所以，我们谈论的公共资源已经不是经济学上的公共资源，而是实际涵盖竞争的共有共用并服务于公众的资源。因此，亟需在法律上有一个明确的公共资源概念，以确定其内延和外涵。
（二）缺乏法律机制保障。
1.违反了职权法定原则。依法行政是当下依法治国的重要内容，而贯彻依法行政的首要原则就是遵守职权法定原则，虽然传统的公共资源交易模式存在着诸多问题，但是其遵守了职权法定原则，按照旧的管理体制，由相关职能部门及其下属事业单位承担管理、交易职能是符合职权法定原则的。职权法定原则的基本含义是，行政主体的任何一项职权必须要有法律的明确规定或授予。目前，在没有修改现行法律的情况之下，仅仅是按照国家的有关政策就把权力进行重新整合，这是违法的，也违反了职权法定原则。问题不仅如此，如果以部门规章、政府规章、其他规范文件的形式把相关职权重新“授予”新的主体，这就违宪了。因为《立法法》不承认规章的“授权”效力。我们反对以改革之名，破坏法律的权威性。所以，要想在不修改现行法律的情况之下，并且在保证法治的前提下，继续深化公共资源交易改革，就必须要以“委托”的形式进行权力操作整合。
2.权责不统一的问题。行政委托的最大问题在于权责不统一，这会带来相应的问题。各相关职能部门按照国家的有关政策，将公共资源交易职能委托给了公共资源交易中心，由交易中心对外负责交易职能，如果交易中心工作人员把交易过程中掌握的大量有关信息出卖给了他方投标者，那么以后出现了法律责任，应由谁来负担呢？按照行政法的基本理论，在执行公务的情况之下，个人对外是不承担行政责任的，而这个行政责任是不能让公共资源交易中心去承担的，原因就是它不是行政主体，不具备承担责任的资格，所以只能有有关职能部门来承担。但是职能部门实在太冤枉了，这就是行政委托的最大弊端。
（三）公共资源交易中心定位不准。
目前有的地方在组建公共资源交易中心的时候还会出现这样的问题，就是公共资源交易中心请求地方各级政府以红头文件的形式赋予其相应的交易管理职能和监管职能，以便于交易工作的开展。笔者认为这是违法的行为，地方政府的红头文件怎么能凌驾于法律之上，授权给公共资源交易中心以管理职能呢？即使授权了，那也不是授权实际上是委托。在实际操作过程中，有的学者认为既然要打破行政部门对公共资源交易中心的干涉，那么就以国有企业化经营好了。我们同样反对这样的观点，如果真的以国有企业化模式运行，那么国资委岂不是也会对公共资源交易产生干预？而且相对于事业单位来说，国企更容易受相关的行政部门干预，所以国企的做法是不可取的。
（四）“资管办”权力过于集中。
1.公共资源交易中心依附于资管办。目前全国各地方在组建公共资源交易中心时，有的地方会让资管办去组建公共资源交易中心，并且让公共资源交易中心下设于资管办，这是很危险的。这种做法解决了职能部门对交易职权的脱离，但是造成了新的管办不分，资管办集各行各业的交易管理职权于一身，在如此权力集中的状态下，不出问题是很难的。所以，笔者认为不应当将公共资源交易中心隶属于公共资源交易管理委员会办公室。
2.资管办可干预评标专家。评标专家在整个公共资源交易过程中起到了关键性的作用，评标专家如何能不受外界影响，客观公正的评标是交易的关键所在。关于运行机制上的构建我们下文论述，现在只论述资管办与专家组的关系，按照有些地方政府规范性文件规定：“资管办负责专家组的组建和考核”这也是非常危险的情况，谁去组建专家组谁能认识了解相关专家，谁去考核专家谁能对专家评标产生影响。所以，如果在无法保证专家与外界彻底断绝联系的情况之下，笔者认为专家组的组建和考核不宜由资管办承担，可由第三方主体组建，并由其考核。
3.资管办制定交易规则、交易目录，存在“权力寻租”风险。目前有的地方政府将公共资源交易管理委员会办公室的职责拓展到“制定交易规则，编制公共资源交易目录”。笔者认为，当制定交易目录和交易规则在没有制度化之前，“权力寻租”的风险很大，当制定、解释交易规则的权力与制定、变更交易目录的权力都在资管办时，如果还没有形成制度化模式操作，就很容易随意修改相关内容，政府工作人作为“经济人”的特性，很难说不牺牲公众利益来换取个人利益。笔者认为，交易目录与交易规则一经制定就具有效力，不可随意更改，并且建议要将其备案到本级人大常委会，对其具体内容的修改要得到人大常委会的通过。
相关建议
（一）通过立法完善相关法律制度。
1.通过立法弥补法律空白。目前公共资源改革向前推进的重大阻碍，不是具体操作层面上的制度缺陷，而是体制上的法律制度缺失。公共资源作为共有的资源，在所有权上应该是属于全民所有，但是根据公共选择理论，防止造成“公地悲剧”的情况出现，公众要让渡自己手中的私有权利，授权国家来行使资源的配置权，所以应该在法律上明确公共资源为全民所有。上文已经提到由于没有修改相关的法律法规，导致现在的公共资源改革没有法理依据，所以建议由全国人大或者全国人大常委会立法，建议颁布《公共资源交易管理法》，该法要与目前正在实施的相关法律法规做好衔接，相互矛盾的地方要进行法律修改，对于公共资源改革需要授权的地方，要加以授权。
2.通过立法明确公共资源交易法律概念。上文已经提及到公共资源法律概念的缺失所造成的分歧，所以建议在《公共资源交易管理法》当中明确公共资源的法律概念，笔者认为公共资源是指在法律上属于公众共同所有，能被公众共同使用，并且对其开发能够满足公众共同需要的资源，其主要包括自然资源、社会资源、行政资源。笔者认为，目前搞的公共资源交易改革的公共资源并不局限于自然资源，所以就不应该强调其可被公众现实的实际支配性，否则目前搞的公共资源交易改革涵盖太少，范围太窄。笔者认为应该强调其共有属性和为公众提供公益服务的属性，就比如说高速公路，它属于公众所共有，而且对其开发和利用也是在为公众服务，但是对于任何一个驾驶者来说，上高速公路也是要付费的，当没有经济条件使用高速公路这一公共资源时，那只能不在高速公路上行驶，但是我们不能否认高速公路是公共资源的性质。
3.通过立法，明确“一委一办一中心”的管理体制。笔者认为由于法律上并没有明确地对“一委一办一中心”加以概念上的定义，所以会造成这么多体制上的弊端。笔者认为应当在《公共资源交易管理法》中，明确公共资源交易工作委员会，是公共资源交易工作的领导机构，负责公共交易工作中的重大事项的组织领导和决策协调，制定有关交易管理办法。公共资源交易工作管理委员会办公室是公共资源交易工作的综合协调机构，负责对公共资源交易中心的交易过程监管，加强对职能部门公共资源交易工作的管理指导，受理对交易中心的投诉。公共资源交易中心为各类交易活动提供服务的交易平台。笔者认为，为了达到形式上的“管办分离”，在管理体制上，让公共资源交易中心不隶属于公共资源交易管理委员会办公室，而直接隶属于本级人民政府。但同时笔者认为，就算达到了决议、监管、操作的分权模式，也不一定能遏制住腐败问题，我们的担忧是，当监管权过于庞大，对操作能够产生强大制约和限制的时候，即使在形式上是管办分离的，也不能解决腐败问题。所以笔者认为，公共交易改革不在于形式上是不是管办分离，而是如何能通过制度上的构建对权力的规范运行产生约束，如何能保证权力在阳光下运行，这也是本文的核心观点。笔者认为应该“做空”公共资源交易中心行政职能，因为无论公共资源中心隶属于哪个部门、哪个政府，“权力寻租”的风险一定会存在的，规避这一切的关键在于，让公共资源交易中心完全承担服务职责，让其远离权力的漩涡，这样不管其隶属于谁，都不会产生问题，而且要采取高科技手段避免中心的工作人员参与交易，防止交易中心对交易事项的信息披露，从而造成不正当竞争。
（二）对公共资源产权、经营权逐步允许民营资本进入。
笔者认为对公权力的规范行使的最好制约就是更为广泛地由市场配置资源，当市场配置公共资源的程度越深、范围越广的时候，行政干预就会越少，这是一个此消彼长的过程。所以加快推进民营资本进入公共资源交易市场是必须的，不能总让国有组织作为公共资源交易的参与者，这样不利于竞争，也不利于市场配置资源。但是，我们也承认不是所有的公共资源都应该被拿来交易，首先是涉及国家安全的或者涉及国家高新技术的资源开发与利用，就不宜拿来交易。其次是对于技术性较高、回报周期慢的产业也不适合拿出来交易。再次对于涉及重大公共福利的基础设施建设、基础公共服务等也不适合拿出来交易。上世纪80年代撒切尔夫人主张的民营化或者私有化，可以为我们日后的公共资源交易改革提供一个参考方向，不应将公共资源的交易限定在产权交易上，公共资源交易也可以被扩大为经营权交易，具体的形式包括：特许经营权转让、股权转让、租赁等，同时我们还认为，就目前的我国国情来看，不能操之过切，因为英国民营化的基础在于明确而清楚的产权市场，其形成了良好的市场体系。
（三）完善信息披露制度。
阳光是最好的防腐剂，信息披露机制无疑会起到规范交易的作用，公共资源交易中心要及时在自己的门户网站或者与本级政府连接的政府网站，公告如下内容：进行招标公告、专家评标的道理依据、中标原因、中标结果公示、开工工程项目内容、企业信息、市场行情、专业人员等相关的交易信息等，使外界能随时了解交易的过程以及交易的细节。
（四）完善目前的监管体制。
目前，各地公共资源交易中心的监管体制不一致，按照国家有关要求，监管体系要建立起来，对公共资源交易市场的监管笔者认为可以构建四级监管模式，首先是加强业务监管，各相关部门根据自己的职能，对进入交易中心的各方主体实施监管，对交易活动实施监管，这是业务上、专业技术上的监管。其次是加强市场监管，公共资源交易管理机构履行综合监管职能，其负责交易市场监管，其空间管辖范围以公共资源交易中心为宜，并且建议由发改委作为牵头部门组建公共资源交易管理委员办公室为宜。这里要提一下有型建设工程的职能部门监管问题，有型工程在公共资源交易中心交易完成后，后续还有施工建设的环节，而其他公共资源交易项目在交易完成后没有后续监管问题，有型建设工程项目的施工监管应当由各职能部门具体实施，而不应当由公共资源交易委员会办公室监管。再次是加强法纪监管，要在公共资源交易中心建立驻所监察室，对公共资源交易进行现场的法纪监管，对于那些触犯法律、纪律的交易行为，要严厉打击。最后是加强社会监督，发动广大的人民群众和媒体，进行社会尽管，社会监管是最有效最直接的监管。除此以外，还需要在《公共资源交易管理法》中明确各监管机构的职责范围，以免造成互相推诿的局面。我们建议当出现管辖矛盾的时候，应建立一个协商解决机制，当协商机制解决不了问题的时候，对于监管权的管辖可由本级人大常委会来指定管辖。
（五）加强高科技手段建设交易中心。
首先是建设电子监察系统。通过构建电子监察网络对每一笔交易活动的立项、办理、结果进行实时监督。其次是要建设计算机专家自动抽取系统，并且确保抽取评委的过程出于封闭状态，同时要辅之以电脑语音提示系统，以减少人为参与，当电脑随机抽取专家之后，应当由语音提示系统通知有关专家到指定地点进行评标，并且不能告知其评标内容，评标专家来到交易现场之后，应与外界隔绝一切联系，在语音体系系统的情况下，进入独立评标室。再次，要设立门禁识别系统，把有关专家的指纹预先输入电脑，经指纹识别系统鉴定后，评标专家方可进入独立评标室，其他人则无法进入。最后建立统一的公共资源交易网络平台，将现有的部门管理交易网络平台与公共资源交易中心的网络平台实行无缝对接，达到网络全程监管的目的。
（作者单位：辽宁省机构编制委员办公室）